R$ 100 bi em jogo: o teste do princípio da segurança jurídica em matéria tributária.

RODRIGO CALABRIA | CCLA ADVOGADOS, 7 de maio de 2021.


O Supremo Tribunal Federal tem a missão de concluir o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 1074285, que vai definir, finalmente, os efeitos da decisão anterior que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço de férias.

Ainda mais importante do que o valor em jogo, é a constatação de como o Tribunal interpretará e aplicará o princípio da segurança jurídica, do qual é – ou devia ser – o maior guardião.

Recorde-se que, anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça havia “pacificado”, no longínquo ano de 2014, o entendimento pela não incidência do tributo, ao analisar o tema no repetitivo n.º 479, ocasião em que atestou que “a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.

Contudo, paralelamente, a União Federal, em outro processo, havia interposto Recurso Extraordinário contra decisão no mesmo sentido do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual foi alçado para julgamento em repercussão geral (tema 985).

O STF, ao analisar referido tema, decidiu de forma diametralmente oposta, fixando a possibilidade da exação, ao entender que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Agora, em embargos de declaração, está em jogo a “modulação dos efeitos”, ou seja, determinar se a decisão terá ou não eficácia prospectiva (para o futuro), o que é possível quando há modificação do posicionamento dominante anteriormente vigente, em prestígio da segurança jurídica. Ora, nos parece que não há caso mais característico de “modificação de entendimento dominante”, uma vez que se “enterrou” o entendimento do STJ, exarado, repise-se, em sede de repetitivo, ou seja, em caráter vinculante.

Com efeito, muitos foram os contribuintes que, a partir da decisão do STJ, em 2014, pararam de pagar o tributo questionado, e agora estão sujeitos ao risco de se depararem com a cobrança retroativa.

Até então, já se registravam quatro votos contrários à modulação, quando o ministro Luis Roberto Barroso abriu a divergência se posicionando a favor da modulação, determinando que os efeitos da decisão só passariam a valer a partir da publicação do acórdão de mérito, ressalvando-se que a União não estaria obrigada à devolução das contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente pelo contribuinte. Quatro ministros acompanharam a divergência e o placar estava favorável aos contribuintes.

Foi neste ponto que o ministro Luiz Fux pediu destaque, retirando o processo da “fila” do julgamento virtual, o que levará ao reinício do julgamento em sessão “normal”, por videoconferência. É permitido aos ministros mudarem o voto anteriormente externado. Além de Fux, ainda não havia se manifestado o ministro Nunes Marques.

Vale dizer que existem outros julgamentos de modulação de efeitos a serem proferidos pelo STF, como é o caso da incidência do ISS sobre royalties e o da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, que serão temos de informativos vindouros.

A equipe de Direito Tributário do CCLA Advogados monitora com frequência os casos mais impactantes em matérias fiscal e está à disposição para qualquer questionamento relativo.

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