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STF RECONHECE INCIDÊNCIA DO ISS NO RAMO DAS APOSTAS

GUILHERME MUNHOZ e VICTOR DE SORDI | São Paulo, 4 de agosto de 2020.


No início do mês de julho foi publicado Acórdão nos autos do Recurso Extraordinário 634.764/RJ, através do qual o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, declarar constitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na distribuição e venda de produtos de loteria, bingos, cupons de apostas, sorteios, entre outros, inclusive para as apostas turfísticas, como é o caso do processo analisado.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo Jockey Club Brasileiro objetivando afastar o ISS sobre a venda de ingressos e os valores retidos em cada aposta realizada.

Com o desprovimento do recurso de Apelação interposto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Jockey interpôs Recurso Extraordinário, fundamentando a existência de repercussão geral e, no mérito, alegando ofensa aos dispositivos Constitucionais que tratam da competência para instituir e cobrar tributos.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria, o que faz com que a decisão seja aplicada não apenas às partes, mas também a outras sociedades que tenham suas atividades voltadas às apostas, inclusive às casas de apostas que forneçam serviços online.

Ao analisar o recurso, os ministros levaram em consideração o panorama histórico de jurisprudências do STF e o conceito de “serviço” estipulado na Constituição Federal e nas jurisprudências da Corte, para então, tratar da validade da cobrança do ISS sobre a exploração da atividade de apostas e, por fim, chegar à base de cálculo do tributo.

De início, o Ministro Gilmar Mendes, relator do caso narrado, passou a definir a natureza jurídica da atividade das apostas em geral, como sendo “uma atividade humana prestada com finalidade econômica”, exigindo um esforço humano em favor de um terceiro, portanto, possuindo a natureza de um serviço.

O Acórdão não foi unânime, uma vez que o relator e o Ministro Alexandre de Moraes votaram pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade de exploração de jogos e apostas, ao passo que o Ministro Marco Aurélio entendeu ser incompatível com a redação da Constituição Federal a incidência do imposto.

Para os votos vencedores, a disponibilização e venda de bilhetes, produtos de loteria, bingos, cartões, pules e cupons de apostas, nos termos do item 19 da Lei Complementar nº 116/2003, enquadram-se no conceito de serviço por se tratarem de atividade humana prestada com finalidade econômica e colocado em favor de terceiros.

Quanto à base de cálculo do imposto, os Ministros ponderaram se o ISS deveria incidir sobre o valor integral da aposta, sobre o valor dos bilhetes ou ingressos, ou sobre outra base tributável.

O Ministro Gilmar Mendes segregou os resultados obtidos em duas vertentes: (a) a parcela das apostas que retorna aos apostadores na forma de prêmios; (b) a parcela das apostas retidas pelos prestadores de serviços para remunerar suas atividades.

Foi decidido, então, que o ISS deve incidir sobre a parcela paga pela prestação dos serviços, entendido como o percentual do valor da aposta retido pela entidade/casa de apostas prestadora dos serviços, no caso, o Jockey Club.

As retenções são definidas por lei. Para as apostas do turfe, por exemplo, o artigo 23, §2º, do Decreto nº 96.993/1988, dispõe que os prestadores podem reter de 32% a 38% do valor total das apostas, devendo o restante retornar aos apostadores. No caso de apostas esportivas online, denominadas como “apostas de quota fixa”, o artigo 30, inciso II, alínea “f”, da Lei 13.756/18, destina ao prestador 8% da arrecadação total das apostas.

Por outro lado, o voto divergente do Ministro Marco Aurélio pontua que a venda de apostas não seria um serviço, mas sim uma obrigação de dar, eis que não envolve diretamente a atividade humana. O Ministro pontua, ainda, que seria descabida a cobrança do ISS uma vez que o Imposto de Renda incide sobre a mesma base de cálculo apontada pelo relator, qual seja, o produto da arrecadação, ensejando em uma usurpação de competência, tendo em vista que compete à União tributar o imposto sobre a renda.

No entanto, o Ministro Marco Aurélio foi voto vencido, fato em que resultou na constitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade de apostas em geral.

Deste modo, o precedente foi fixado pela constitucionalidade da incidência de ISS sobre os serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, de bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios. Sendo a base de cálculo tributável o valor referente a parcela recebida pela prestação do serviço, isto é, o percentual destinado a remunerar a “casa de aposta” pela atividade.

O CCLA Advogados dispõe de equipe especializada no atendimento de demandas voltadas às questões tributárias e está à disposição para esclarecer dúvidas referentes a este informativo, bem como para avaliação de outras questões pertinentes ao tema.

Este informativo tem por finalidade veicular informações jurídicas relevantes aos nossos clientes, não se constituindo em parecer ou aconselhamento jurídico, e não acarretando qualquer responsabilidade a este escritório. É imprescindível que casos concretos sejam objeto de análise específica.

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